北京市東城區市場監督管理局 李琦 馬濤
2013年《中華人民共和國商標法》（下稱商標法）第三次修改時首次在商標侵權行為的認定中引入了混淆理論，但如何判斷兩個商標的使用是否能夠引起混淆卻沒有統一規范的標準，學界也是眾說紛紜。對于基層商標監管部門而言，基于商標法第五十七條第（二）項查處商標侵權行為時最棘手的問題莫過于對混淆的判斷。而就在今年6月15日，國家知識產權局印發了《商標侵權判斷標準》（下稱《標準》），其中十九條、二十條、二十一條對“容易導致混淆”的相關問題進行了規定。筆者結合該《標準》，就有關商標侵權行政執法中如何判斷容易導致混淆，提出三點思考意見。
容易導致混淆是商標侵權行為成立的必要條件
商標法第五十七條第（二）項“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”實則規定了三種不同的侵權行為模式：（1）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的（簡稱“相同商品+近似商標+混淆”模式）。（2）未經商標注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標，容易導致混淆的（簡稱“類似商品+相同商標+混淆”模式）。（3）未經商標注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的（簡稱“類似商品+近似商標+混淆”模式）。而《標準》第十九條則進一步明確“在商標侵權判斷中，在同一種商品或者同一種服務上使用近似商標，或者在類似商品或者類似服務上使用相同、近似商標的情形下，還應當對是否容易導致混淆進行判斷”。該條款一方面重申商標法立法本意，對三種商標侵權模式進行了明確細分，《標準》出臺的目的應當是防止市場混淆，進而保護商標專用權和消費者權益；另一方面將“對是否容易導致混淆進行判斷”明確規定為該三種侵權行為的執法標準，規范了商標侵權執法行為。換言之，在判斷上述三種商標侵權行為是否成立時，執法人員的最終落腳點，都在于判斷是否引起了市場混淆，只要不存在“容易導致混淆”可能的情形，則三種商標侵權行為均不成立。
容易導致混淆不需要造成混淆事實
《標準》第二十條規定“商標法規定的容易導致混淆包括以下情形：（一）足以使相關公眾認為涉案商品或者服務是由注冊商標權利人生產或者提供；（二）足以使相關公眾認為涉案商品或者服務的提供者與注冊商標權利人存在投資、許可、加盟或者合作等關系”，這意味著“容易導致混淆”只需要具備混淆的可能性，不需要造成混淆的事實。
但筆者認為，基于行政執法的合法性，行政處罰必須以事實為依據的法定要求，在商標行政執法中，建議執法人員對混淆可能性進行一定的事實調查，來源于相關公眾的反饋意見則是導致混淆的最好佐證。例如，在2014年查處北京蘇稻公司侵犯北京稻香村公司“稻香村”商標專用權案件時，筆者所在的北京市東城區市場監督管理局執法人員通過對已經購買蘇稻食品的顧客開展問卷調查，佐證“相關公眾認為購買的商品是由北京稻香村公司生產”；2018年查處“鴨哥”侵犯“全聚德”商標專用權案時，執法人員通過大眾點評、美團等平臺的用戶評論調查，佐證“鴨哥”對“全聚德”商標的使用足以使消費者認為其為全聚德公司的子品牌；2019年查處北京某公司侵犯“華為HUAWEI”商標專用權案時，執法人員通過調查其第三方網站、客服電話、客服短信，佐證其足以使消費者誤認為是華為官方售后維修中心，其接受的服務來源于華為公司。
判斷容易導致混淆必須綜合考量各方因素
《標準》第二十一條規定“商標執法相關部門判斷是否容易導致混淆，應當綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：（一）商標的近似情況；（二）商品或者服務的類似情況；（三）注冊商標的顯著性和知名度；（四）商品或者服務的特點及商標使用的方式；（五）相關公眾的注意和認知程度；（六）其他相關因素”，很顯然，該規定明確了判斷混淆時的各種考量因素，對商標侵權執法具有重要的指導意義。
但筆者認為，要依據“混淆理論”準確地判斷商標侵權，首先必須充分考慮的是三個基本因素，即“（1）商標的近似情況；（2）商品或服務的類似情況；（3）相關公眾的注意和認知程度”。通常情況下，在同一類別商品上，兩個商標之間的近似程度越高，相關公眾的注意程度越低，造成混淆的可能性也就越高。通常情況下，執法人員依據《類似商品和服務區分表》《商標審查及審理標準》等都能對上述三個因素作出準確的判斷和考量。
而注冊商標的顯著性和知名度、商品或者服務的特點及商標使用的方式，雖然也影響到“容易造成混淆”的判斷，但筆者認為這兩個因素屬于更深層次的考量。尤其是有關注冊商標知名度的考量，需要權利人提供更多的商標使用、廣告宣傳、評優評先等證據，一定程度上加大了權利人的舉證責任。因此，執法人員在考量容易導致混淆的各項因素時，要把握好適度原則。
此次《標準》的出臺，明確了“容易導致混淆”的情形和考量因素，對商標侵權執法具有重要的指導意義。執法人員應當遵循《標準》，拓寬思路，在商標侵權行政執法中探索出更加完善的執法路徑，助力我國知識產權強國建設。