中國貿促會專利商標事務所 胡剛
近日，《商標侵權判斷標準》（下稱《判斷標準》）由國家知識產權局正式對外發布，受到社會各界的廣泛關注。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs協議）第四十九條規定了對知識產權的執法行政程序及其救濟，對知識產權予以行政與司法的并行保護亦是國際慣例。在我國，行政查處具有較強的保護力度及較高的保護效率，是商標執法的重要手段，對商標侵權行為的查處更是商標執法相關部門處罰商標違法行為的重點。因此，《判斷標準》在新的歷史時期為商標行政執法提供了可操作性的規定，對統一商標行政執法標準，保護商標權利人合法利益及不斷優化營商環境具有重要意義。
《判斷標準》的制定充分體現了開門立法的理念，對相關條款經過了反復研究論證，不斷修改完善，力爭精益求精。僅從條款的數目來看，2019年9月版征求意見稿中為49條，2019年12月版征求意見稿中增加至58條，2020年6月公布版最后精煉縮減至38條。至于條款之間順序的調整、句式的調整乃至文字措辭的變化更是進行了充分的論證和完善。因此，盡管《判斷標準》最終條款僅為38條，但對商標的使用、相同商品、類似商品、相同商標、近似商標、容易混淆、銷售免責、權利沖突、中止適用、權利人辨認等重要法律問題均進行了細化規定。上述條款不僅是對商標行政保護成熟經驗的系統梳理和提煉總結，同時針對經濟發展新業態中的商標保護增加了創新且具操作性規范的內容。此外，可以注意到《判斷標準》吸收了既有且成熟的商標審查及商標司法相關規定，保持了相關判斷標準論述的一致性。而這在實踐中是非常重要的，有助于不斷完善商標行政執法與刑事司法相結合打擊商標侵權的工作銜接機制，能夠進一步提高商標執法的主動性和規范性，更加便于當事人維權，也更有效地震懾及遏制侵權行為。
下面筆者從實務操作層面，就值得予以特別注意的三個法律問題進行解讀。
如何判斷商標是否相同或者近似
商標相同近似的比較，是侵權判斷的前提和基礎，也是《判斷標準》中最為核心的問題之一。《判斷標準》第十七條規定：“判斷商標是否相同或者近似，應當在權利人的注冊商標與涉嫌侵權商標之間進行比對。”
在商標侵權執法實務中，常見的錯誤主要有兩種：一是將涉嫌侵權商標與權利人的注冊商標在市場中實際使用的樣式進行比對；二是將涉嫌侵權人自己或者第三方的注冊商標與權利人的注冊商標進行比對。
第一種情形是某些商標權利人所堅持的立場，其根本原因在于商標權利人自身在市場中長期不規范地對注冊商標進行宣傳及使用，包括：或對商標構成元素進行藝術變體，或對商標整體進行顏色渲染，或對商標組合結構進行調整等，從而導致實際使用的注冊商標樣式與其注冊商標具有了較大的差異。在實踐中產生實際使用的商標樣式更具有知名度，從而產生涉嫌侵權人抄襲或模仿使用的情形。商標法第五十六條明確規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”在這種情況下，不排除涉嫌侵權商標與權利人的注冊商標之間反而會被認定為不相同或不近似，并得出不構成商標侵權的判斷。
第二種情形往往是涉嫌侵權人堅持的主張。涉嫌侵權人或第三人往往采用打擦邊球的方式，申請注冊一些具有權利人注冊商標識別要素的商標。在實際使用中，涉嫌侵權人通過對其所獲得注冊的商標進行一定程度的改變、拆分、組合等方式進行不規范的使用，從而達到在市場環境下與權利人注冊商標在視覺效果上相同或近似的效果，刻意在市場上產生可能的混淆誤認。在這種情況下，應將涉嫌侵權商標的實際使用樣式，而非涉嫌侵權商標的注冊樣式，與權利人的注冊商標進行近似的對比判斷。
因此，采用不同的比較客體進行近似對比，可能會對最終的侵權判斷產生完全不同的影響。《判斷標準》第十七條規定簡潔清晰地就如何判斷商標是否相同或者近似給出了明確的答案，在實踐中具有積極意義。
如何理解權利人出具的辨認意見
采取查封、扣押等強制措施是重要的行政查處手段，但實踐中基層商標執法部門對此往往格外慎重。對于查獲的侵權物品如果不及時采取行政強制措施，可能導致侵權當事人繼續銷售、轉移或者銷毀侵權商品，但如要采取強制措施，根據商標法第六十二條第四款規定須有證據表明查扣的物品的確是侵權物品。原國家工商行政管理總局商標局曾在2005年《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》中明確，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見。對方無相反證據推翻的，該鑒定結論即作為認定事實的依據。但現實中往往會出現為了等待鑒定報告而導致案件久拖難結的情況。
而《判斷標準》第三十六條規定：“在查處商標侵權案件過程中，商標執法相關部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的商品出具書面辨認意見。權利人應當對其辨認意見承擔相應法律責任。商標執法相關部門應當審查辨認人出具辨認意見的主體資格及辨認意見的真實性。涉嫌侵權人無相反證據推翻該辨認意見的，商標執法相關部門將該辨認意見作為證據予以采納。”該條規定的意義在于，首先，明確了權利人所出具的文件具有相應證明效力，但并非是鑒定意見，而僅是辨認意見。可以理解這是借鑒商標法實施條例第八十二條中所用關于“辨認”的概念，更為準確地反映了權利人所出具文件的法律性質僅是單方出具的當事人陳述材料。其次，限定了商標權人的辨認事項及證明范圍僅為涉案商品是否為商標權利人生產或其許可生產的產品。換言之，至于商品類似與否、商標近似與否均不屬于商標權利人辨認意見的合法有效證明范圍。
因此，商標權人出具的辨認意見是認定侵權行為的證據之一而不是唯一依據。實際上，根據商標法第六十條第二款的規定，認定侵權行為成立的權力本就在商標執法相關部門。商標執法相關部門應根據取得的所有證據，綜合考量與案件相關因素，依據是否容易導致混淆，獨立在案件中依法作出侵權與否的判斷和認定。如果窮盡合理手段取得的證據仍無法準確認定是否構成侵權行為的，則不應定性處罰。即使當事人有異議亦應通過司法程序尋求救濟，從而有助于提高商標行政執法的整體效率和合法性。
關于未經商標注冊人許可的情形
商標許可使用是商標法所規定的一項重要內容。對注冊商標權利人而言，通過使用許可的方式允許他人使用其注冊商標可以最大化發揮注冊商標的品牌優勢。對被許可人而言，可以憑借他人名牌利用自身生產能力和渠道優勢，迅速打開產品銷路并獲利。因此商標許可對于許可雙方而言是一個雙贏的選擇，但是未經商標注冊人的許可，使用、銷售、偽造、制造侵犯注冊商標的商品或標識的行為則屬于商標侵權行為。
《判斷標準》第八條規定：未經商標注冊人許可的情形包括未獲得許可或者超出許可的商品或者服務的類別、期限、數量等。
該條是對商標法第五十七條中所述的“未經商標注冊人許可的情形”的進一步解釋，針對目前市場實踐中所出現的商標被許可人違反許可合同約定，超出被許可使用商品或服務的類別、期限或數量的制造銷售行為，明確表明均屬于商標侵權行為的方式。商標使用許可本質屬于合同關系，但同時也受商標法的調整。對違反《判斷標準》第八條規定的，商標執法相關部門可以應許可人的請求依法查處，也可以依職權主動查處。實踐中，涉及商標許可的合同相對復雜，事實的查清并非易事，特別是在涉外定牌加工或其它合作經營方式中的商標使用許可行為，甚至會產生因合作破裂或歸于終結，商標注冊人惡意拒絕說明許可事實，甚至出具未予許可的偽證問題。所以，商標執法相關部門在查處商標侵權行為時，還是應根據舉證責任規定，謹慎查清案件的事實情況。
就在不久前，《國務院辦公廳關于支持出口產品轉內銷的實施意見》對外發布。該意見明確了在鼓勵企業拓展國際市場的同時，支持適銷對路的出口產品開拓國內市場。其中，專門提到需要加強知識產權保障，支持外貿企業與品牌商協商出口轉內銷產品涉及的知識產權授權，做好專利申請，商標注冊和著作權登記。因此，商標執法相關部門應當在市場上清除商標侵權違法行為，幫助并鼓勵做國外品牌代工的國內企業適時轉換觀念，避免落入《判斷標準》第八條所述之情形，認識到申請并創立自主商標的必要性，在內銷產品上主動標識自主商標，在市場競爭中不斷進化，并最終形成良性的發展循環。